Ретро ссылка в договоре что это

Заключение договора после выполнения работ: норма или исключение?

Заключение договора после оказания услуг или выполнения работ — это ситуация, при которой контрагент заказчика сначала выполняет свои обязательства полностью или частично, а затем стороны заключают соглашение. Чтобы документ распространялся на отношения, возникшие до его заключения, это нужно специально оговорить.

Можно ли заключить договор после его исполнения

Гражданское законодательство РФ допускает заключение договора после исполнения: согласно п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе распространить действие соглашения на события, предшествовавшие его подписанию, с помощью специальной, ретроактивной оговорки.

По общему правилу заключить договор и распространить его действие на прошедший период допускается в любой момент, в том числе когда уже состоялось оказание услуг, подрядчик начал работы до заключения контракта, но еще не окончил их, или когда они уже окончены, но заказчик за них еще не рассчитался.

Допустима ли ретроактивная оговорка для контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ

На основании Федерального закона №44-ФЗ осуществляют закупки субъекты, расходуются бюджетные средства, в том числе органами государственной власти и бюджетными учреждениями. То обстоятельство, что расходуются не личные средства организации, а бюджетные, налагает на заказчика обязанность следовать принципам контрактной системы. В числе таких принципов: конкурентность и целесообразность выбора субъекта для оказания услуг или выполнения работ.

То есть заказчик обязан с помощью установленных федеральным законом конкурентных способов выбрать наилучшего контрагента, который произведет оказание услуги или выполнит работу с наилучшим качеством и по наименьшей цене. Проведение конкурентной процедуры и заключение договора после выполнения работ или оказания услуги невозможно и нелогично.

Если заказчик пренебрегает конкурентной процедурой, когда она необходима, и предоставляет возможность удобному ему подрядчику выполнять работы, после чего заключает с ним контракт с ретроактивной оговоркой, он совершает административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.29 КоАП РФ.

Таким образом, подписание контракта по 44-ФЗ с ретроактивной оговоркой в большинстве случаев невозможно, по этой причине закон о контрактной системе не содержит норм, позволяющих заключение контракта после оказания услуг или выполнения работ.

Этой же позиции придерживаются Минфин и Минэкономразвития, которые в своих письмах неоднократно приходили к тем же выводам. В числе таких писем, например:

Важно помнить, что 44-ФЗ допускает заключение договоров без проведения конкурентных процедур в ограниченном перечне случаев, который приведен в ст. 93 44-ФЗ. При этом ч. 15 ст. 34 44-ФЗ сообщает о том, что в определенных случаях из числа указанных в ст. 93 контракт заключается без соблюдения требований, предъявляемых для соглашений по этому закону. Очевидно, в такие контракты заказчик вправе включить ретроактивную оговорку, если оказание услуг уже состоялось.

Таким образом, если услуги оказаны или работы выполнены до заключения контракта, для которого необязательно проведение конкурентной процедуры, это не является нарушением. В подтверждение этой позиции издано несколько разъяснительных писем, в их числе:

К аналогичным выводам пришли и некоторые суды. В частности, такой подход отражен:

в кассационном постановлении Арбитражного суда Северо-западного федерального округа от 07.06.2018 по делу №А56-62247/2017;
в апелляционном постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2017 по делу №А40-250141/16.

Заказчики, работающие по 223-ФЗ, обладают большей свободой действий и ограничены только собственными положениями о закупке. Так, разрабатывая положение, заказчик вправе предусмотреть случаи, когда допустимо оказание услуги или начало работ до заключения договора, и обязанности сторон, связанные с этим обстоятельством.

Чтобы прочитать, понадобится доступ в систему: ПОЛУЧИТЬ .

На что обратить внимание при составлении договора

Соглашение, которое регулирует оказание услуг или выполнение работ до заключения договора и распространяет действие на предшествующие периоды, составляется по тем же правилам, что и обычно. Для урегулирования времени действия документа в него необходимо добавить только ретроактивную оговорку в раздел «Срок действия» или «Прочие условия».

Пример формулировки ретроактивной оговорки:

Договор после оказания услуг

Гольцова Полина

В 2011 году окончила УрГЮА (ИПиП), в 2013 — РАНХиГС по программе «Управление государственными и муниципальными закупками». С 2013 по 2018 года занималась юридическим сопровождением закупок бюджетных учреждений федерального и регионального уровней.

Скидки и бонусы: когда покупателю грозят санкции от ФНС и как их избежать

Многие компании используют скидки и бонусы, чтобы клиентам было выгодно сотрудничать с ними на долгосрочной основе. Например, дают скидку, если объем поставок по договору превысит определенную сумму. Но иногда приятный бонус от продавца грозит покупателю проблемами в учете и пенями от налоговиков. Расскажем, когда такое происходит и как этого избежать.

Скидки и их последствия

Скидки бывают двух видов: текущие и ретроспективные (ретро-скидки).

С текущей скидкой все просто: клиент сразу покупает товар (работу или услугу) по сниженной цене. Проблем с налогами у него не возникает.

С ретро-скидкой дело обстоит сложнее, так как ее предоставляют задним числом.

Пример: по условию договора, если клиент в течение года закупит товар на 10 млн руб., он получит скидку 5% на весь объем приобретенного товара.

В марте клиент приобрел партию товара на 6 млн руб. (в т. ч. НДС — 1 млн руб.). В мае клиент купил вторую партию товара уже со скидкой на сумму 8,55 млн руб. (в т. ч. НДС — 1,425 млн руб.). За выполнение условий договора клиент получил ретро-скидку за покупку товаров в марте. Поставщик выставил ему корректировочный счет-фактуру.

В учете покупателя это будет отражено так:

Март:

Д 41 К 60 — 6 млн руб. (оприходована первая партия товара);
Д 19 К 60 — 1 млн руб. (отражен НДС);
Д 68 К 19 — 1 млн руб. (НДС принят к вычету).

Май:

Д 41 К 60 — 8,55 млн руб. (оприходована вторая партия товара);
Д 19 К 60 — 1,425 млн руб. (отражен НДС);
Д 41 К 60 сторно — 300 тыс. руб. (уменьшена стоимость первой партии товара, которую купили в марте);
Д 19 К 60 сторно — 50 тыс. руб. (уменьшен входящий НДС в марте);
Д 60 К 19 сторно — 50 тыс. руб. (уменьшена сумма НДС к вычету).

У покупателя из примера возникает проблема: первую партию товара он приобрел в одном отчетном периоде, а скидку получил в другом.

После того, как он исправит данные в учете на основе корректировочных документов, у него возникнет долг перед бюджетом по налогу на прибыль и НДС. Так как уменьшится сумма расходов, уже учтенная в налогооблагаемой базе, и размер входного НДС.

В результате покупателю придется доплатить налог, заплатить пени и подать уточненные декларации.

Чтобы избежать этой проблемы лучше заменить ретроспективную скидку ретро-бонусом.

Специалисты компании НАСБ помогут предупредить налоговые риски. Получите консультацию налогового юриста. Напишите нам в Telegram: @nasb_su , WhatsApp , на почту: mail@nasb.ru.

Ретро-бонусы: чем хороши и как их учитывать

Ретро-бонус клиенту также дают за исполнения обязательств по закупке определенного объема товаров (работ, услуг). По большому счету это премия, которую выплачивают клиенту в денежной форме.

У клиента такая премия отражается как внереализационный доход. Бонус не облагается НДС, так как им не платят за товары (работы, услуги). Порядок выплаты бонуса должен быть прописан в договоре.

Важно: обязательно укажите в договоре, что бонус не изменяет стоимость ранее отгруженных клиенту товаров (выполненных работ, оказанных услуг). В противном случае это будет уже не бонус, а ретро-скидка.

Пример: по условию договора поставщик выплачивает покупателю 3% от суммы покупки свыше 10 млн руб.Покупатель приобрел товар на 15 млн руб. (в т. ч. НДС — 2,5 млн руб.). Поставщик выплатил ему бонус в размере 150 тыс. руб.

Учет у покупателя:

Д 41 К 60 — 12,5 млн руб. (оприходован товар);
Д 19 К 60 — 2,5 млн руб. (отражен НДС);
Д 76 К 91-1 — 150 тыс. руб. (начислен бонус по уведомлению от поставщика);
Д 51 К 76 — 150 тыс. руб. (бонус поступил на счет)

Юристы по сопровождению бизнеса компании НАСБ помогут составить договор, который защитит ваши интересы, не ущемит права клиента и будет соответствовать всем требованиям законодательства.

⚜️ Сохраним ваш бизнес вместе с вами! ⚜️

Компания НАСБ более 20-ти лет защищает интересы налогоплательщиков, и основная наша задача — создать и внедрить систему по предупреждению налоговых рисков и защите бизнеса, помочь в спорах с контролирующими органами.

Результаты нашей работы снижают общую налоговую нагрузку от 1,5 до 7% к обороту и всегда устойчивы к любому виду налогового контроля. Также мы решаем и другие задачи, например: законное получение наличных, получение выплат учредителями, списание подотчета, предупреждение налоговых рисков при дроблении и многое другое. Скажем сразу, оптимизируя налоги, мы используем законные методы и обеляем бизнес ! Делаем всё доступно и безопасно.

Мы готовы представлять вас и вашу организацию во всех инстанциях и любых спорах с контролирующими органами и в арбитражном процессе.

Оказываем услуги по постановке и отладке бухгалтерского и управленческого учета для бизнеса любого масштаба и вида деятельности.

Нужно помнить, что сегодня каждый случай с защитой налогоплательщика индивидуален и требует отдельной профессиональной проработки и сопровождения. Наши знания и многолетний опыт позволяют уверенно предоставить самый высокий уровень таких услуг для бизнеса из любой отрасли.

Ретроспективная оговорка: придание договору обратной силы

Принимая на себя обязательства, стороны могут договориться о том, что правовое регулирование отношений между ними распространяется не только на будущие, но и на те отношения, которые уже имели место быть. В данном случае речь идет об обратной силе гражданско-правового договора, а оговорка получила название ретроспективной.

Как предусмотреть в договоре ретроспективную оговорку и какие риски могут возникнуть в связи с ее применением, рассмотрим в статье.

Юрист Borovtsov & Salei

Придание договору обратной силы

Возможность включения в договор ретроспективной оговорки следует из принципа свободы договора. На законодательном уровне она закреплена в п. 2 ст. 395 ГК, согласно которому стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до его заключения.

Пример ретроспективной оговорки: «Настоящий договор вступает в силу в момент подписания его обеими сторонами и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 1 января 2019 г.». Обратная сила договора может вытекать и из других его положений. К примеру, следует констатировать наличие ретроспективной оговорки, если стороны в заключенном договоре указывают, что ранее уплаченные денежные средства (не подкрепленные соответствующим договорным основанием) признаются оплатой по заключенному впоследствии договору.

Ретроактивная оговорка в договоре по 44-ФЗ

Возможность использования ретроактивной оговорки в контрактах по 44-ФЗ — спорный вопрос. Минэкономразвития не раз высказывалось против. Например, в письме от 22.01.2015 г. № Д28и-118 ведомство напомнило, что контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных в извещении, а также должен содержать условия о порядке и сроках оплаты и приемки. По мнению министерства, включение в контракт пункта с информацией о том, что условия распространяются на отношения сторон, возникшие до его заключения, недопустимо. Минфин придерживается такой же позиции. Например в письме от 15.06.2017 № 24-02-05/37386 указывается, что закупка начинается с определения поставщика, а завершается исполнением обязательств обеими сторонами контракта. При этом обязательно должен быть подписан контракт. Минфин подчеркнул, что ни один порядок определения поставщика не предусматривает возможности начала исполнения обязательств до подписания контракта, поэтому ретроактивная оговорка противоречит 44-ФЗ.

При этом суды часто занимают противоположную сторону. Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 г. № 13АП-33334/2017 суд не нашел нарушений в действиях заказчика, который закупал услуги охраны и внес в план-график данные о том, что осуществление закупки планируется в мае 2017 года. Извещение о проведении закупки у единственного поставщика было размещено 03.05.2017, а контракт заключен 11.05.2017. В извещении заказчик указал: «срок оказания услуг по контракту: с 01 января 2017 года по 31 декабря 2017 года». Суд напомнил о существовании ст. 425 ГК РФ и указал на то, что никаких запретов по этому поводу Закон о контрактной системе не содержит.

Налоговые обязательства при ретроактивной оговорке

Если организация оказывает услуги или выполняет работы, не оформленные контрактом, она рискует потерять расходы в целях налогообложения, ведь в соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ они не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, ФНС и другие ведомства не раз указывали на то, что документально подтвержденными считаются только расходы, понесенные с момента вступления договора в силу (письмо Минфина России от 26.10.2004 № 03-03-01-04/1/86). Однако административная практика говорит об обратном. Нередко расходы по неподписанному договору признают подлежащими учету в целях налогообложения. Например, об этом говорится в постановлении ФАС Уральского округа от 18.03.2008 № Ф09-469/08-С2.

Пени по договорам с ретроактивной оговоркой

Этот вопрос относится к дискуссионным. Поставщики часто настаивают на том, что пени за просрочку оплаты следует уплачивать в том числе и за период до заключения договора, так как на преддоговорной период распространяются все условия контракта. Но суды в основном придерживаются другого мнения. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.16 г. по делу № А81-5629/2015 сказано, что пеня не подлежит взысканию за период до заключения контракта, поскольку обязательства по оплате возникли только с момента его заключения.

Правовые позиции высших судов: обратная сила договора

avatar Татьяна Славкина

Гражданское законодательство предусматривает возможность последующего документального оформления фактически сложившихся отношений сторон. Однако такое оформление имеет ряд особенностей, которые необходимо учитывать. Наш эксперт Славкина Татьяна на примере судебных актов рассмотрела основания, при наличии которых действие договора распространяется на правоотношения сторон, возникших до момента его заключения.

По согласованию между сторонами, условия гражданско-правового договора возможно применить к отношениям, которые возникли до его заключения (ретроактивное действие договора) п.2 ст. 425, «ГК РФ». Такое условие стороны применяют, когда между ними уже фактически сложились правовые отношения (например, пользование имуществом до момента заключения договора аренды), но они не успели заключить договор.

Указанная норма действует с момента принятия в 1994 году Гражданского кодекса РФ, в связи с чем сложилась обширная правоприменительная практика. Стоит отметить, что Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ были внесены изменения в пункт 2 статьи 425 ГК РФ, который существенно не изменил норму, но внёс конкретику в части того, что действие нормы распространяется, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Итак, как говорят нам суды, основываясь на нормах действующего законодательства, применение условия о ретроактивном действии договора допустимо, если между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 № 1928/05 по делу № А40-36270/04-25-140). Внесение в договор в этом случае положения о его обратной силе устраняет неопределённость во взаимоотношениях сторон.

Также следует учитывать, что наличие в договоре условия о его ретроактивном действии не влияет на определение момента, с которого договор считается заключённым, и не изменяет срока его действия (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»»).

Как уже отмечалось выше, в соответствии с действующей редакцией Гражданского кодекса РФ нельзя применить обратную силу договора, если это противоречит закону или иное вытекает из существа отношений. В качестве примера можно привести Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.02.2020 № Ф01-7960/2019 по делу № А43-8071/2019.

Стороны в указанном споре заключили дополнительное соглашение к договору поставки и уменьшили срок оплаты товара. В дополнительном соглашении указали, что оно имеет обратную силу. Таким образом, стороны установили новые сроки оплаты, в результате чего поставщик потребовал более 500 тысяч рублей неустойки. Первая инстанция и апелляция поставщика поддержали. Арбитражный суд Волго-Вятского округа в своём постановлении с судами нижестоящих инстанций не согласился и указал, что согласно п.1 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются изменёнными или прекращёнными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора (п.3 ст. 453 ГК РФ).

Следовательно, по общему правилу изменение договора влечёт изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время, а требование об уплате неустойки в части исполнения обязательства, срок исполнения которых наступил на дату заключения дополнительного соглашения, противоречит указанной норме и общим принципам гражданского законодательства.

Иногда стороны пытаются оспорить положение об обратной силе уже после заключения дополнительного соглашения или договора. Оспорить условия об обратной силе договора в данном случае не представляется возможным, если от сторон не было возражений. Так, например, Арбитражным судом Московского округа было вынесено Постановление от 09.09.2019 № Ф05-14897/2019 по делу № А40-162646/2018, из которого следовало, что если дополнительное соглашение подписано без протокола разногласий, то сторона согласилась с действием ретроактивного положения. В отсутствие доказательств оспаривания указанных положений дополнительного соглашения признать его недействительным нельзя.

Похожий пример рассматривался Арбитражным судом Волго-Вятского округа (Постановление от 23.06.2020 № Ф01-10237/2020 по делу № А28-5234/2018). В данном случае суд решил, что если сторона не направляла протокол разногласий или иной документ с возражениями по проектам договоров, то положение об обратной силе договора оспорить нельзя.

Применение ретроактивной оговорки может влиять на исковую давность договора. В одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа Югры, решение от 28 января 2020 г. по делу № А75-16375/2019, арендодатель пытался взыскать долг по аренде более чем за 5 лет. Первая инстанция и апелляция отметили, что по части требований истек срок исковой давности. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа Постановлением от 14.07.2020 № Ф04-2655/2020 по делу № А75-16375/2019 с судами первой инстанции и апелляции не согласился.

Дело состояло в том, что в 2018 году стороны заключили соглашение о присоединении к договору аренды и приложили к нему расчёт платежей за предшествующий соглашению период с 2013 по 2018 год. Суд кассационной инстанции посчитал это признанием долга. В соответствии с п.2 ст. 206 ГК РФ после признания долга срок исковой давности начинает течь заново. Таким образом, суд Западно-Сибирского округа отменил предшествующие судебные акты и взыскал задолженность за период с 2013 по 2019 год.

На протяжении действия ретроактивной нормы судами неоднократно разрешались вопросы о том, в каком порядке должны совершаться действия в соответствии с положениями пункта 2 статьи 425 ГК РФ. Так, например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.03.2012 № 14570/11 по делу № А40-70420/10-32-611 было разъяснено, что стороны договора комиссии вправе включить положение об обратной силе путём указания в нём сведений об уже заключённых комиссионером по поручению комитента договорах.

В частности, если в договоре комиссии указано, что комиссионер заключил контракт с заказчиком по поручению комитента, то это означает, что стороны распространили действие данного договора на прошлое время, поскольку до заключения договора между ними существовали фактические комиссионные отношения.

В одном из споров Верховный Суд РФ определил, как могут быть взысканы расходы за фактически оказанные юридические услуги после рассмотрения дела (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.12.2015 по делу № 304-ЭС15-9172, А70-2002/2011). Суд в определении указал на то, что не препятствует возмещению судебных расходов заключение договора на оказание юридических услуг после рассмотрения обособленного спора и вступления в законную силу принятых по нему судебных актов, то есть к таким отношениям применимо положение об обратной силе договора.

Многочисленная практика сложилась по вопросу влияния имеющихся в договоре условий о применении заключённого договора к отношениям, возникшим до его заключения, на определение момента, с которого договор считается заключённым. В частности, исходя из разъяснений, приведённых в Кассационном определении Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 17.05.2016 № 205-КГ16-48, следует, что наличие в договоре условия о применении заключённого договора к отношениям, возникшим до его заключения, не влияет на определение момента, с которого договор считается заключённым.

Это основные позиции, сформированные судами за период действия положения ГК РФ об обратной силе закона. Также имеется многочисленная судебная практика по иным частным случаям применения положений об обратной силе закона, но об этом мы напишем в другом материале.

Полный доступ к КонсультантПлюс бесплатно: оцените преимущества работы с нами до покупки Системы.

Ранее мы писали о том, какие изменения законодательства нужно учесть бухгалтеру c 1 июля.

Ретроспективная оговорка: придание договору обратной силы

Моргун Анастасия

Юрист Borovtsov & Salei

Придание договору обратной силы

Подписка
О нас
Отзывы
Вопрос-ответ

Или купите доступ к статье за 10,00 руб.

Доступ к статье откроется сразу после оплаты

Безлимитная проверка по УНП или наименованию компании.
Функция мониторинг автоматическая загрузка в сервис и непрерывный контроль до 5000 УНП с уведомлением на e-mail об изменениях в статусах контрагентов.
Интеллектуальная оценка состояния компании с системой факторов риска.
380+ готовых решений и алгоритмы действий по каждому статусу контрагента.
API-интеграция — возможность встраивания сервиса проверки контрагентов в ваши рабочие программы учета (1С) и CRM-системы.

manager

За 5 лет СтатусПро прошел путь от небольшого функционала по проверке контрагентов в Системе “Юрист” до полноценного самостоятельного сервиса.

В нашей базе содержится информация о более 1,5 млн. компаний и индивидуальных предпринимателях, зарегистрированных на территории РБ.

Сервис СтатусПро включен в партнерские программы 4 банков-партнеров.

statuspro conference

Мы провели 2 офлайн конференции по безопасности бизнеса и проверке контрагентов РБ и РФ. На конференциях выступили более 20 спикеров из Беларуси, России и Казахстана, приняли участие более 300 участников, среди них:

собственники бизнеса,
руководители организаций,
главные бухгалтеры,
экономисты,
руководители и сотрудники отделов безопасности,
руководители юридических служб и юристы,
руководители отделов продаж,
маркетологи,
руководители отделов снабжения/закупок.

«Благодаря сервису проверки контрагентов СтатусПро мы имеем возможность оперативно получать информацию о состоянии дел у наших клиентов и партнеров по бизнесу.
Судебные дела, долги перед налоговой и ФСЗН, история изменений субъекта хозяйствования — информация собрана из различных источников и представлена в сервисе в удобном формате, что значительно сокращает время на проверку контрагентов и оценку рисков сотрудничества.
Также хочу отметить функцию мониторинга, которая позволяет единовременно проверить большое количество компаний. В систему можно загрузить до 500 УНП и в дальнейшем отслеживать изменения статусов этих компаний – это позволяет не пропустить уход в ликвидацию или банкротство. Удобно заходить на карточку компании прямо из списка мониторинга.
Ценю СтатусПро за удобство и экономию времени».

«Использую СтатусПро на протяжении 3 лет, за это время никаких нареканий в отношении предоставляемых услуг не было. Очень радует, что есть оператор, который решит все возникающие вопросы в течение нескольких минут. Сам сервис очень информативен, довольно прост и логичен в использовании. Доступна вся необходимая информация для проверки. Бизнес-справка делается оперативно, нужно подождать пару часов – и полная информация на руках. Формы документов спасали меня не один раз, там есть готовые решения возникающих вопросов. Радует, что команда СтатусПро не останавливается в развитии сервиса и постоянно его дорабатывает. Из последней «фичи» добавили «Подбор контрагента», что очень помогло нашей организации, так как мы недавно расширились и начали работать с регионами Республики Беларусь. Наши менеджеры не стучались в закрытые двери, а уже целенаправленно ехали к проверенным контрагентам.
PS. Стоимость услуг просто вкусная! Спасибо вам за вашу работу!».

Highlights: ретроактивная оговорка

В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. Иными словами, стороны вправе придать обратную силу договору. Данное правило обычно рассматривают как частное проявление принципа свободы договора.

Арина Ворожевич

Чтобы придать договору обратную силу необходима совокупность условий. Во-первых, требуется волеизъявление сторон. Во-вторых, до заключения договора между сторонами должны были возникнуть соответствующие отношения. Как справедливо отмечается в доктрине, «стороны не могут своим соглашением установить такое регулирование, что при их полном отсутствии в прошлом в силу заключенного договора отношения будут «как бы» имевшими место быть». В-третьих, ретроактивная оговорка не должна противоречить существу соответствующих отношений.

В судебной практике была выработана однозначная позиция, что: «распространение условий договора на ранее возникшие правоотношения возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения и стороны не возражают относительно придания договору обратной силы».

Показательным в рассматриваемом аспекте является постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ (ВАС РФ) от 23.08.2005 по делу № А40-36270/04-25-140 по иску ОАО «Московский вертолетный завод им. М. Л. Миля» к ООО «Авиакомпания «АЭРИНН-АВИА» о взыскании 4 004 450 руб. задолженности по договору хранения и технического обслуживания вертолета, а также 1 167 705 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Как отметил Президиум ВАС РФ, придание договору обратной силы возможно лишь в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения. Поскольку до момента заключения договора хранения и технического обслуживания принадлежащего истцу вертолета ответчик (завод) не проводил обслуживание вертолета, придание данному договору в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ ретроактивной силы не может создать ни «ретроактивной» обязанности ответчика осуществлять подобное обслуживание, ни фикции наличия такой обязанности. Поэтому ответчик не может нести ответственность в виде обязанности возмещения убытков, которые возникли из-за неосуществления технического обслуживания вертолета в «ретроактивный» период. Ответчик не вправе требовать с истца и оплаты услуг по техническому обслуживанию вертолета, исчисленных в «ретроактивном» периоде.

Говоря о характере этих фактических отношений при этом, следует иметь в виду, что возможны два варианта:

договор есть (и тогда между сторонами существуют нормальные договорные отношения);
договора нет (и тогда между сторонами существуют внедоговорные отношения, регулируемые положениями о деликтах, неосновательном обогащении, действии в чужом интересе без поручения и проч. (Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 — 453 Гражданского кодекса Российской Федерации: (отв. ред. А. Г. Карапетов) («М-Логос», 2017). СПС «Консультант плюс»))

Как справедливо отмечается в доктрине, совершение сторонами определенных действий, которые предполагается формализовать в письменной форме в будущем, может рассматриваться в ряде случаев как договор, заключенный в устной форме, с распространением на него всех положений, связанных с заключением договора в устной форме и последствиями несоблюдения письменной формы (ст. 161, 162 ГК РФ и др.). Соответственно, в таких ситуациях ретроактивная оговорка означает, что отношения, которые ранее развивались на основании устного договора, ретроспективно переводятся под регулирование позднее заключенного письменного контракта.

В то же время такие фактические отношения по предоставлению благ до заключения договора с ретроактивной оговоркой должны считаться внедоговорными в тех случаях, когда:

отсутствуют основания считать такие действия доказательством наличия устного соглашения;
письменная форма соответствующего договора является обязательной под страхом недействительности договора, но при этом стороны осуществляли исполнение такого договора, как если бы он был действительным (Там же).

Договор с обратной силой может быть заключен после решения суда. Так, в одном из дел первая инстанция решила взыскать с общества неосновательное обогащение, которое возникло из-за пользования земельным участком. Затем стороны оформили договор аренды и включили в него обязанность арендатора оплатить пользование землей за три года, которые предшествовали регистрации договора.

Апелляция применила это условие и не стала взыскивать неосновательное обогащение за тот период, поскольку оплата превратилась в договорное обязательство.

АС Северо-Западного округа поддержал выводы. Аргумент, что договор заключили после решения первой инстанции, признали несостоятельным. Кассация подчеркнула: арендодатель вправе требовать оплаты по договору через суд, если арендатор не осуществит ее добровольно.

Применение в IP

Прежде всего, ретроактивные оговорки можно встретить в лицензионных договорах . Вполне распространенная ситуация: лицензиат начал использовать объект интеллектуальной собственности до подписания лицензионного договора. При этом возможны различные варианты. Первый вариант — между сторонами была устная договоренность о том, что лицензиат может использовать объект, пока стороны находились в процессе переговоров относительно отдельных условий договора. Второй вариант — лицензиат изначально использовал объект ИС без согласия правообладателя, нарушая его исключительные права, но впоследствии сторонам удалось договориться о заключении лицензионного договора. В обоих указанных случаях между сторонами возникли определенные отношения. При этом нет никаких препятствий к тому, чтобы распространить на них действие заключенного впоследствии лицензионного договора. Напротив, это будет способствовать нормальному развитию гражданского оборота, снижать нагрузку на судебную систему (т. к. иначе суду пришлось бы рассматривать спор о нарушении исключительного права).

Важно при этом учитывать, что действие лицензионного договора с ретроактивной оговоркой не может распространяться на тот период, когда лицензиар обладал правом на РИД.

IP Дайджест для юристов

По мнению экспертов компании «Гарант», ретроактивная оговорка может включаться и в договоры об отчуждении исключительных прав. Как было ими отмечено, в соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307-419 ГК РФ) и о договоре (статьи 420-453 ГК РФ). Следовательно, поскольку иное не предусмотрено положениями ГК РФ, к описанным в вопросе отношениям применимы и положения ст. 425 ГК РФ. По общему правилу исключительное право на РИД или средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права (п. 4 ст. 1234 ГК РФ). Между тем стороны на основании п. 2 ст. 425 ГК РФ могут предусмотреть в договоре условие о его распространении на предшествующий период.

В судебной практике можно найти подтверждения данному подходу. Так, при рассмотрении одного из дел арбитражный апелляционный суд отметил8, что в силу п. 2 ст. 425 ГК РФ распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно только в том случае, когда соответствующая оговорка имеется в тексте договора и между сторонами фактически существовали соответствующие отношения. В текст договоров сторонами не внесена оговорка о распространении условий договора на предшествующий период. Доказательств, что между сторонами в июле 2013 г. существовал договор об отчуждении исключительного права, суду представлено не было. Нетрудно заметить, что суд не усомнился в самой по себе возможности распространения договора об отчуждении исключительного права на предыдущий период. СИП РФ не прокомментировал вопрос ретроактивной оговорки. Между тем в целом он поддержал решение апелляции.

Интерес представляет постановление СИП РФ от 15.03.2023 по делу № А40-34917/2022. В нем речь идет не про договор об отчуждении исключительного права, но про соглашение посредством которого лицо получило исключительное право на объект. Госпредприятие и компания использовали совместно созданную программу на основании договора о сотрудничестве. Сторона, которая получала доход, обязана была передать другой стороне причитающуюся ей долю. Позднее стороны заключили новое соглашение о расторжении прежнего и распространили его действие на несколько месяцев назад. С указанного момента предприятие получило исключительное право на программу и прекратило перечислять контрагенту его долю. Компания сочла условие об обратной силе соглашения незаконным. Она сослалась на ГК РФ, в соответствии с которым обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения об этом. Однако эта норма является диспозитивной. Стороны вправе самостоятельно согласовать дату прекращения договорных отношений.

Между тем в случае с договорами об отчуждении возникает несколько вопросов, у которых отсутствует четкое решение.

Например, что делать с правами иных лиц на использование объекта ИС. Представим себе следующую ситуацию: в 2021 г. правообладатель № 1 заключил лицензионный договор в отношении программы для ЭВМ сроком на 5 лет. В 2023 г. правообладатель № 1 заключил с правообладателем № 2 (приобретатель) договор об отчуждении исключительного права, распространив его действие на период с 2020 г. Если мы допускаем в данном случае ретроактивную оговорку, значит, должны признать, что и в 2021 г. исключительное право на программу было у правообладателя № 2, а значит, лицензионный договор был подписан не управомоченным лицом.

Иначе обстоит ситуация с регистрируемыми правами на патентоохраняемые объекты, товарные знаки. В соответствии с п. 4 ст. 1234 ГК РФ, если переход исключительного права по договору об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации, исключительное право переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации. В таком случае у сторон отсутствует возможность определить, что у правообладателя № 2 возникло исключительное право на объект до регистрации перехода права. Как указал Пленум ВС РФ, обязательственные отношения из договоров об отчуждении исключительного права возникают независимо от государственной регистрации. Теоретически можно допустить, что к таким отношениям применима ретроактивная оговорка при том, что для всех третьих лиц эффект от отчуждения исключительного права возникает после регистрации. В таком случае ситуации с неуправомоченным лицензиаром можно избежать.

Между тем здесь возникают новые проблемы. Во-первых, вопросы вызывают различия в подходах к отчуждению исключительных прав на регистрируемые и нерегистрируемые объекты. Теоретически в отношении отчуждения прав на нерегистрируемые объекты можно также сделать вывод, что договор можно распространить на обязательственные отношения, которые возникли до его заключения, в то время как для третьих лиц эффект возникнет только после подписания договора. Но под такой вывод сложно подвести догматические или политико-правовые основания.

Во-вторых, возникает вопрос, как именно должны были складываться отношения сторон до подписания договора, чтобы можно было сделать вывод, что речь шла именно об отношениях по отчуждению исключительного права. Представим ситуацию: приобретатель права изначально использовал объект ИС без согласия правообладателя. Об этом узнал правообладатель и направил будущему приобретателю претензию. В конечном итоге сторонам удалось договориться, что «нарушитель» выкупает у правообладателя его исключительное право, а последний не предъявляет каких-либо претензий в связи с нарушением его права в прошлый период. С учетом того, что условия об отказе субъектов от защиты своих прав могут быть признаны недействительными приобретателю выгодно распространить договор на возникшие ранее отношения сторон.

Но возможна ли в данном случае конструкция договора об отчуждении с ретроактивной оговоркой? Отчуждение исключительного права предполагает, что приобретатель получает полную совокупность правомочий в отношении объекта: не только возможность его использовать, но и право запрещать иным лицам такое использование; распоряжаться исключительным правом. Очевидно, что в описанной нами ситуации у приобретателя на стадии до заключения договора нет таких правомочий. Он может лишь использовать. В таком случае можно заключить, что соглашение сторон носит смешанный характер. Применительно к прошлому периоду можно говорить о простом согласии правообладателя на то, чтобы приобретатель использовал объекта.

Другая ситуация: стороны явно обсуждали отчуждение исключительного права. В переписке изначальный правообладатель выражал свое намерение передать приобретателю это право. Между тем стороны не сразу достигли согласия по поводу всех условий соглашения. Когда они все-таки это сделали, то решили распространить свое соглашение на предыдущий период. Например, чтобы приобретатель получил возможность предъявить иск к лицу, нарушившему исключительное право в прошлый период при условии, что изначальный правообладатель сам не хотел этим заниматься. Проблема, однако, в том, что передать одно намерение недостаточно, чтобы сказать, что между сторонами возникли отношения по передаче исключительного права. С учетом нематериального характера объектов ИС нельзя говорить даже про фактическую передачу объекта, господства над ним иному лицу. Передача может произойти лишь посредством отражения этого в тексте договора или при регистрации перехода права на объект.

Несколько иным образом обстоит ситуация с договором по передаче права на получение патента. В данном случае может произойти следующее. Авторы, создавшие техническое решение, раскрыли его некоему третьему лицу и согласились на то, что оно подало заявку на получение патента, после чего оформили все письменным договором. Если в таких случаях признавать ретроактивные оговорки недействительными условиями, то может создаться достаточно сложная ситуация. Одно лицо получило патент изобретение. Авторы не возражали и постфактум подписали договор об уступке права на получение патента. Между тем на момент подачи заявки у заявителя формально такого права еще не было.

В таком случае интерес представляет постановление Президиума СИП от 22.04.2022 по делу № СИП-811/2021. Один из авторов изобретения Стеценко Д. И. обратился в СИП с иском к ООО «НооГен» о признании патента на изобретение «Модифицированные олигонуклеотиды и способ их получения» недействительным в части неуказания Стеценко Д. А. в качестве патентообладателя и о признании патентообладателями названного патента общества «НооГен» и Стеценко Д. А.

СИП РФ отказал в удовлетворении требований. Он исходил из следующего. Между авторами патента на изобретение и обществом «НооГен» в 2016 г. был подписан договор об отчуждении исключительного права на получение патента. Между тем намерение на заключение данного договора у сторон возникло еще в 2014 г. вследствие разработки технических решений и инициирования процесса их регистрации в качестве изобретений. Из переписки истца и патентного поверенного следовало, что истец был не против того, что патент получит ООО «НооГен». По данному договору авторы передали ответчику право на получение патента на техническое решение «Модифицированные олигонуклеотиды и способ их получения».

Как констатировал СИП, «с учетом положений п. 2 ст. 425 ГК РФ, в силу которого стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений, принимая во внимание намерения сторон на заключение договора в 2014 г., а также учитывая фактические действия сторон по исполнению названного договора, суд первой инстанции счел возможным распространить условия упомянутого договора на период, предшествующий дате его фактического подписания.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает основанными на нормах гражданского законодательства выводы суда первой инстанции о том, что само по себе несоответствие указанной в договоре даты действительной дате его подписания не является основанием для признания такого договора недействительным».

Ретро ссылка в договоре что это